La jurisprudence n’hésite pas à retenir la responsabilité pénale d’un dirigeant non gérant de droit s’il est démontré que c’est un gérant de fait : la responsabilité pénale d’un dirigeant de SARL non gérant et non délégataire de pouvoirs a été engagée parce qu’une Cour d’appel a considéré qu’il était le gérant de fait de la société et devait comme tel demeurer responsable de l’infraction (Cass. Crim. 11 janv 1972, Cass. crim. 17 déc. 2008, n°00-87.872 ; Cass. crim. 13 avr. 2010, n°09-86.429).
Ce n’est pas exclusif d’une condamnation du gérant de droit : le gérant de fait, directeur technique au moment des faits a vu sa responsabilité engagée aux motifs que disposant de l’autorité et des moyens nécessaires pour embaucher et affecter les salariés et pour assurer la sécurité des chantiers, il exerçait au sein de la société les pouvoirs d’un co-gérant. Le gérant de droit a aussi été condamné, la Cour de cassation affirmant que « les gérants de droit ou de fait d’une même société peuvent être simultanément coupables d’homicide involontaire en cas de décès d’un salarié causé par un manquement à la réglementation relative à la sécurité des travailleurs » (Cass. Crim. 12 sept 2000).
Même en l’absence de délégation de pouvoirs formelle, il semble toujours possible qu’un salarié soit qualifié de représentant (voir par exemple Cass. crim. 11 déc. 2012, Bull. crim. 2012, N°274 condamnant une personne morale à raison de la faute commise par un conducteur de travaux désigné par un plan particulier de sécurité et de protection de la santé comme responsable de la sécurité sur le site alors qu’il n’était pas démontré qu’il détenait une délégation de pouvoirs).